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| | | Gérance : Conditions de délai et exceptions | | |
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Dans le cadre des dispositions relatives aux conditions de location-gérance d’un fonds de commerce, le législateur impose le respect de certaines conditions de délai. Voici les quelques règles que vous devez avoir à l’esprit.
Que dit la loi ? L’article L.144-3 du Code de commerce dispose que :
« Les personnes physiques ou morales qui concèdent une location-gérance doivent avoir exploité pendant deux années au moins le fonds ou l’établissement artisanal mis en gérance. » |
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Maître Franck BENHAMOU
Cette exigence doit être interprétée comme un moyen de lutte contre les opérations purement spéculatives.
En effet, dans une perspective de protection des activités commerciales, il est apparu primordial au législateur de protéger les commerçants et artisans contre des opérations qui n’auraient pour but que l’achat en vue de la revente, et réduirait à néant les efforts produits pour développer le fonds de commerce cédé. Ces opérations pourraient profondément perturber le développement de toute activité commerciale et empêcher le transfert d’activité au profit de commerçants qui auraient réellement comme objectif de faire prospérer leur activité à long terme.
Pour autant, la réalité étant souvent complexe, certaines dispositions du Code de commerce viennent limiter cette exigence. Bon nombre de situations peuvent, en effet, inciter le gérant d’un fonds de commerce à concéder une location-gérance sur le fonds qu’il détient, sans que celui-ci soit motivé par une intention purement spéculative.
Les tempéraments admis par le législateur ?
C’est la raison pour laquelle l’article L.144-4 dudit code prévoit que :
« Le délai prévu par l’article L.144-3 du Code de commerce peut être supprimé ou réduit par ordonnance du président du Tribunal de Grande Instance rendue sur simple requête de l’intéressé, le ministère public entendu, notamment lorsque celui-ci justifie qu’il est dans l’impossibilité d’exploiter son fonds personnellement ou par l’intermédiaire de préposés. »
A la lecture de cette disposition légale, on remarque que l’impossibilité d’exploiter ne constitue pas le seul critère d’appréciation de l’article L.144-4, l’emploi de l’adverbe « notamment » impliquant un examen très large des conditions de dérogations.
En d’autres termes, dès lors que le requérant justifie d’un intérêt légitime et de l’absence d’intention spéculative, la dispense judiciaire de l’article susvisé devrait lui être octroyée.
Quelles sont les justifications admises par le juge ?
La question qui se pose est donc celle de savoir ce qui pourrait apparaître comme un intérêt légitime aux yeux du Président du Tribunal de Grande Instance.
C’est une lecture attentive des décisions jurisprudentielles qui nous permet de brosser un tableau synthétique de ces intérêts légitimes, étant d’ores et déjà précisé que cette étude ne prétend pas être exhaustive.
Parmi les justifications ayant convaincu le Juge, on peut citer :
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la maladie du commerçant,
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l’impossibilité de vendre ou de trouver un gérant salarié,
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l’intention d’établir un enfant,
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la réorganisation de l’entreprise,
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des exploitations mises en gérance accessoires ou complémentaires à celle conservée,
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une mise en location-gérance ayant un effet bénéfique sur l’emploi.
Il nous faut ici préciser que la décision accordant la dispense ne vaut que pour l’avenir. Toute convention établie antérieurement sera donc considérée comme nulle. En outre, la dérogation accordée peut n’être que temporaire compte tenu de la situation en cause.
Enfin, il vous faut savoir que l'article L. 144-3 du Code de commerce n'est pas non plus applicable :
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aux majeurs faisant l’objet d’une mesure de protection légale ou aux personnes hospitalisées en raison d’un trouble mental,
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aux héritiers ou légataires d’un commerçant ou d’un artisan décédé,
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au conjoint attributaire du fonds de commerce ou du fonds artisanal à la suite de la dissolution du régime matrimonial, lorsque ce conjoint a participé à son exploitation pendant au moins deux ans avant la dissolution du régime matrimonial ou son partage,
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au loueur du fonds de commerce, lorsque la location-gérance a pour objet d'assurer, sous contrat d'exclusivité, l'écoulement au détail des produits fabriqués ou distribués par lui-même,
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aux loueurs de fonds de commerce de cinéma, théâtre et music-halls.
Toute convention de location-gérance conclue en violation de l’article L.144-3 du Code de commerce sera considérée comme nulle et de nul effet.
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 Franck Benhamou | AVOCAT | 21-23, rue des Filles du Calvaire 75003 Paris | Tél. : 01 44 54 12 66 / Fax : 01 42 78 72 35
fbenhamou@fbavocat.com - www.fbavocat.com
| | | | Location Gérance : Caractéristiques du contrat | | | Un avis doit être publié dans les 15 jours de la date de signature du contrat de location-gérance dans un journal d'annonces légales.
Durée
Déterminée ou indéterminée. Généralement : un an renouvelable par tacite reconduction.
Redevances
Leur montant est fixé librement par la parties. A noter cependant qu'en cas de cession de l'entreprise intervenant 5 ans minimum après la mise en location gérance, le propriétaire du fonds pourra être exonéré de plus-values professionnelles si les redevances perçues annuellement n'excèdaient pas un certain montant (54 000 euros TTC en 2003).
Leur montant peut être fixe ou proportionnel au chiffre d'affaires ou au bénéfice.
Elles peuvent être versées mensuellement ou trimestriellement.
Fiscalement, les redevances constituent des bénéfices d'exploitation imposables dans la catégorie des BIC pour le bailleur. Mais l'activité de locataire gérant ne présentant pas un caractère professionnel, les déficits éventuels ne peuvent être imputés sur son revenu global. Elles sont par ailleurs soumises à la TVA.
Pour le locataire gérant, ces redevances sont déductibles de son bénéfice.
En vue de garantir le paiement des redevances et l'exécution des obligations du locataire-gérant, il est habituel d'exiger un dépôt de garantie qui sera restitué au locataire à la fin du contrat.
A noter : depuis 1999, les redevances sont soumises à cotisations sociales, à la CSG et à la CRDS, lorsqu'elles sont perçues par une personne qui exerce une activité dans le fonds loué.Cette disposition a pour effet de pénaliser les montages financiers qui ont pu permettre à des exploitants de percevoir des loyers et non des rémunérations soumises à cotisations sociales. Ces montages consistaient à confier un fonds de commerce en location-gérance à une société constituée par l’exploitant.
Fin du contrat
Le locataire-gérant n'a pas droit au renouvellement automatique du contrat (pas de propriété commerciale).
Le bailleur peut reprendre son fonds sans avoir à verser une indemnité.
| | | Location Gérance : Conditions | | | Conditions Pour le propriétaire du fonds
Il doit avoir exploité le fonds pendant deux ans au moins. Quelques exceptions à cette obligation sont toutefois prévues par l'article L 144-5 du code du commerce. C'est notamment le cas :
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des héritiers ou légataires d'un commerçant ou d'un artisan décédé,
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des conjoints attributaires du fonds de commerce ou du fonds artisanal à la suite de la dissolution du régime matrimonial, lorsqu'ils ont participé à l'exploitation pendant au moins 2 ans.
Il doit demander l'autorisation du propriétaire des locaux s'il est titulaire d'un bail commercial imposant une exploitation personnelle du fonds dans les locaux loués.
A noter : la condition selon laquelle le propriétaire du fonds doit avoir été commerçant ou artisan pendant 7 ans ou avoir exercé pendant le même délai les fonctions de gérant ou de directeur commercial ou technique, est supprimée par l'article 10 de l'ordonnance n°2004-274 du 25/03/2004.
Pour le locataire-gérant
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Avoir la capacité d'exercer le commerce.
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S'immatriculer au Registre du Commerce.
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S'engager à exploiter le fonds selon sa destination c'est-à-dire sans changer l'activité. | | | Location Gérance : Intérêt | | | Intérêt Pour le propriétaire du fonds :
La location gérance lui permet de conserver la propriété de ce fonds et de s'assurer un revenu, grâce à la perception de redevances, lorsqu'il ne souhaite plus ou qu'il n'est pas en mesure de l'exploiter personnellement : Pré-retraite - Manque de moyen - Manque d'expérience - Conserver son fond et en acquérir un autre.....Elle peut représenter un bon moyen de préparer la cession de son entreprise.
Pour le locataire-gérant :
Cette formule lui permet d'être "à son compte" sans avoir à acquérir immédiatement les éléments parfois onéreux d'un fonds (droit au bail, brevet, matériels, licences...). Elle lui permet également d'apprécier la viabilité de l'entreprise qu'il envisage de reprendre.
N.B. : La formule de la location-gérance est généralement provisoire. Le sort du fonds en fin de bail doit être une préoccupation des parties : reprise du fonds par le bailleur, cession ou donation au locataire-gérant, fusion ou absorption entre société loueuse/société locataire. | | | Location Gérance : L’exploitation indirect | | | Deux mots sur l’exploitation indirect :
Pour le propriétaire du Bail ou du fond :
L'Exploitation Indirecte lui permet de conserver la propriété du Bail ou du fond de commerce et de s'assurer un revenu, grâce à la perception de redevances ou loyers, lorsqu'il ne souhaite plus ou qu'il n'est pas en mesure de l'exploiter personnellement : Pré-retraite - Manque de moyen - Manque d'expérience - Conserver son fond et en acquérir un autre.....Elle peut représenter un bon moyen de préparer la cession de son entreprise.
Pour le locataire gérant ou le sous locataire :
Cette formule lui permet d'être "à son compte" sans avoir à acquérir immédiatement les éléments parfois onéreux d'un fonds ou du droit au bail, brevet, matériels, licences...). Elle lui permet également d'apprécier la viabilité de l'entreprise ou de l'Emplacement qu'il envisage de reprendre.
N.B. : La formule de la location-gérance est généralement provisoire. Le sort du fonds en fin de bail doit être une préoccupation des parties : reprise du fonds par le bailleur, cession ou donation au locataire-gérant, fusion ou absorption
| | | Location Gérance : Responsabilités | | | Jusqu'à la publication du contrat de location-gérance et pendant un délai de 6 mois à compter de cette date, le bailleur est solidairement responsable avec le locataire-gérant des dettes contractées par celui-ci à l'occasion de l'exploitation du fonds.
Le bailleur peut être mis en cause par l'Administration fiscale, pour le paiement des impôts directs du locataire, établis à raison de l'exploitation du fonds de commerce. Les contrats de travail attachés au fonds le suivent.
Risques
Le bailleur reprend le fonds dans l'état où il se trouve : il court donc le risque de retrouver un fonds sans valeur. A l'expiration de la location-gérance, les contrats de travail en cours se poursuivent entre le loueur et le personnel, à la condition que l'entreprise ait conservé son identité et que son activité ait été maintenue.
L'administration fiscale considère qu'il y a cession déguisée, lorsque le contrat de location-gérance est assorti d'une promesse de vente et que le montant de la redevance est imputé sur le prix de vente.
Le locataire n'est propriétaire de rien en fin de contrat. Même s'il a fait prospérer le fonds, il n'a droit à aucune indemnité.
Il est difficile de savoir à qui incombent les renouvellements d'investissements.
N.B. : Des clauses bien rédigées peuvent amoindrir les difficultés éventuelles nées de cette situation. La consultation d'un professionnel du droit est donc vivement conseillée.
| | | Location Gérance : en 5 points-clés | | | Pour exploiter son entreprise, le propriétaire d'un fonds de commerce peut l'exploiter lui-même ou le confier à un gérant salarié.
Mais il peut également le mettre en location-gérance.
Par un contrat de location-gérance, le propriétaire ou l'exploitant d'un fonds de commerce en concède partiellement ou totalement la location à un gérant, qui l'exploite à ses risques et périls.
Présentation en 5 points-clés d'un mode d'exploitation très utilisé en pratique.
1 - Les conditions de la location-gérance
Pour pouvoir mettre son fonds en location-gérance, il faut avoir exploité le fonds mis en location-gérance pendant au moins 2 ans.
L'obligation d'avoir été commerçant pendant plus de 7 ans (ou d'avoir exercé pendant cette durée des fonctions de gérant ou de directeur commercial ou technique) a été supprimée par l'ordonnance n° 2004-274 du 25 mars 2004.
Remarque importante : il existe de nombreux cas de dispense à ces délais légaux. En particulier, le propriétaire du fonds peut demander au président du tribunal de grande instance de réduire ou de supprimer ce délai s'il se trouve dans l'impossibilité d'exploiter son fonds de commerce personnellement ou par l'intermédiaire d'un préposé.
Il faut par ailleurs s'assurer que le futur locataire-gérant a bien la capacité d'exercer à titre habituel une activité commerciale, car le statut de locataire-gérant implique nécessairement celui de commerçant. Le locataire-gérant doit d'ailleurs se faire immatriculer au registre du commerce et des sociétés.
À noter : le propriétaire du fonds est, quant à lui, en principe, radié du registre du commerce et des sociétés (RCS), car la mise en location-gérance de son fonds lui fait perdre la qualité de commerçant.
Enfin, si le propriétaire du fonds n'est pas propriétaire des murs dans lesquels est exploité le fonds, il doit vérifier que son contrat de bail ne lui interdit pas de mettre son fonds en location-gérance.
2 - La publication du contrat de location-gérance
Le contrat de location-gérance doit être publié dans un journal d'annonces légales dans les 15 jours de sa conclusion.
Et attention, tout retard dans l'accomplissement de cette formalité peut être particulièrement préjudiciable pour le propriétaire du fonds de commerce.En effet, jusqu'à la publication du contrat de location-gérance, et pendant un délai de 6 mois à compter de cette publication, celui-ci est solidairement responsable avec le locataire-gérant des dettes contractées par ce dernier à l'occasion de l'exploitation de ce fonds.
Précision : cette solidarité ne peut être invoquée que par les créanciers, et non par le locataire-gérant.
Et la notion de dettes contractées à l'occasion de l'exploitation du fonds ne se limite pas aux dettes de nature contractuelle. La Cour de cassation a ainsi admis qu'elle s'appliquait aux dettes de cotisations de retraite complémentaire.
À noter : la garantie du propriétaire du fonds ne s'applique toutefois pas aux cotisations d'assurance vieillesse du locataire-gérant lui-même, car celles-ci constituent une dette strictement personnelle du locataire-gérant et non une dette nécessitée par l'exploitation du fonds.
Par ailleurs, dans les 3 mois suivant la publication du contrat de location-gérance, les créanciers du loueur du fonds peuvent demander en justice l'exigibilité immédiate des dettes à terme, s'il est établi que la location-gérance compromet leur chance d'être payé (notamment si le locataire-gérant est insolvable).
3 - Les obligations du propriétaire du fonds
Le propriétaire du fonds doit d'abord délivrer le bien loué au locataire-gérant, c'est-à-dire lui permettre d'exploiter tous les éléments composant le fonds de commerce (matériels, brevets, marques…).
En pratique : afin de prévenir les conflits, il est conseillé de dresser un inventaire de ces éléments lors de la délivrance du fonds.
Le propriétaire doit également garantir au locataire la jouissance paisible du fonds, et donc s'abstenir d'exercer, pendant toute la durée de la location-gérance, une activité concurrente de celle du fonds loué.
Par ailleurs, le propriétaire du fonds est solidairement responsable avec le locataire-gérant du paiement des impôts directs liés à l'exploitation du fonds (impôts sur le revenu, sur les plus-values, taxe professionnelle), ainsi que de la TVA et des droits d'enregistrement.S'agissant des autres dettes d'impôts indirects, l'obligation de solidarité du propriétaire du fonds, lorsqu'elle existe, se limite à une durée de 6 mois après la publication du contrat de location-gérance.
Enfin, dans le cas où le propriétaire du fonds n'est pas propriétaire des murs où est exploité le fonds, mais qu'il les loue dans le cadre d'un bail commercial, il reste engagé envers leur propriétaire en qualité de locataire pendant toute la durée de la location-gérance. La mise en location-gérance ne s'assimile en effet nullement à une sous-location. Le locataire-gérant ne prend donc pas le relais du propriétaire du fonds dans le respect de ses obligations envers le propriétaire des murs.Ainsi notamment, c'est bien le propriétaire du fonds, et non le locataire-gérant, qui est redevable des loyers dus en exécution du bail commercial.
4 - Les obligations du locataire-gérant
Le locataire-gérant doit pour l'essentiel exploiter le fonds de commerce conformément à sa destination. Il ne peut donc changer d'activité, sauf accord du loueur.
Il doit bien sûr gérer au mieux le fonds (en bon père de famille, selon l'expression consacrée), et veiller en particulier à ne pas le laisser péricliter.
En pratique : afin de se prémunir contre le risque de dépréciation du fonds loué, les propriétaires prévoient souvent, dans le contrat de location-gérance, le versement d'un dépôt de garantie par le locataire-gérant, correspondant à 2 ou 3 mois de loyers.
Le locataire-gérant doit également maintenir le fonds en état d'être exploité. À ce titre, il lui revient notamment, et sauf clause contraire, de réparer ou de remplacer le matériel hors d'usage, ou encore de renouveler le dépôt des brevets et des marques.
Précision : en principe, le locataire-gérant ne peut ni céder ni sous-louer son droit à l'exploitation du fonds, sauf si le propriétaire y consent.
Par ailleurs, pendant toute la durée de la location-gérance, le gérant est en principe tenu de ne pas exercer à titre personnel une activité concurrente de celle du fonds loué. Cependant, il peut, sauf clause contraire du contrat de location-gérance mettant à sa charge une obligation d'exclusivité, exploiter d'autres fonds.
Remarque importante : au terme de la location-gérance, en revanche, l'ex-gérant peut exploiter un fonds concurrent de celui qu'il avait loué. Voilà pourquoi, en pratique, les contrats de location-gérance contiennent fréquemment des clauses de non-concurrence empêchant le locataire-gérant de se lancer, à l'expiration de la location-gérance, dans une activité concurrente. Ces clauses sont valables à condition, bien sûr, d'être limitées dans le temps et/ou l'espace.
Le locataire-gérant doit en outre verser un loyer au propriétaire.
Ce loyer est librement déterminé par les parties. Il peut être fixe ou proportionnel au chiffre d'affaires du locataire.
À savoir : s'agissant de la révision du loyer, celle-ci peut dépendre d'une clause d'échelle mobile prévue dans le contrat. Dans ce cas, la révision peut être demandée chaque fois que, par le jeu de la clause, le loyer a augmenté ou diminué de plus d'un quart.
La révision du loyer peut également dépendre d'une clause recette. Dans ce cas, l'évolution du loyer sera fonction du chiffre d'affaires réalisé par le gérant.
5 - La fin de la location-gérance
La fin de la location-gérance peut résulter :
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de l'arrivée du terme prévu dans le contrat
Précision : le locataire-gérant n'a aucun droit au renouvellement de son contrat.
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de sa résiliation, soit en vertu d'une clause du contrat (clause résolutoire), soit suite à une décision judiciaire, en cas d'inexécution de ses obligations par l'une des parties au contrat.
Remarque : en revanche, la mise en redressement judiciaire de l'une des parties n'entraîne pas automatiquement la résiliation du contrat.
La fin de la location-gérance doit faire l'objet d'une publication dans les 15 jours dans un journal d'annonces légales.
La sortie de la location-gérance soulève alors 3 questions principales, relatives au sort du fonds loué, à celui des salariés, ainsi qu'au stock du gérant.
Le sort du fonds loué :
En principe, le locataire-gérant doit restituer le fonds à son propriétaire, sachant cependant que :
Précision : la loi prévoit néanmoins que le gérant peut obtenir une indemnité dans le cas où le propriétaire du fonds de commerce est également propriétaire des murs et où le contrat porte sur les 2. Cette indemnité correspond alors aux plus-values éventuelles apportées au fonds de commerce et/ou à la valeur locative de l'immeuble pour les améliorations que le gérant a apportées avec l'accord du propriétaire.
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dans le cas où le gérant a créé une activité nouvelle, il n'est pas tenu de restituer la partie du fonds nouvellement créée. Encore que, en pratique, il soit souvent bien difficile de distinguer les simples améliorations des véritables créations d'activité. En cas de litige, la question sera bien entendu tranchée par les tribunaux.
Le sort des salariés du fonds :
La législation du travail prévoit qu'à la fin de la location-gérance les contrats de travail des salariés de l'exploitation doivent être repris par le propriétaire du fonds.Par conséquent, les licenciements consécutifs à la fin de la location-gérance sont en principe à la charge de ce dernier.
Cependant, les licenciements sont à la charge du gérant lorsque c'est lui qui a cessé l'exploitation, ou si le fonds qu'il restitue au propriétaire n'est plus en état d'être exploité, ce qui est le cas lorsque l'entreprise est en redressement judiciaire.
Le sort du stock du gérant :
Sauf clause contraire du contrat de location-gérance, le propriétaire du fonds n'est pas tenu de reprendre le stock du gérant. | |
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